未經抵押權人同意，是否可以轉讓不動產？|物權法—抵押權
案情簡介：
中國XX資產管理股份有限公司重慶市分公司、李XX申請執行人執行異議之訴
XX資產重慶分公司與XX錦繡房地產公司、XX投資集團公司、XX長業房地產公司、黃XX借款合同糾紛一案，一審法院于2015年4月20日作出（2014）渝高法民初字第00055號民事判決，判決：1.XX錦繡房地產公司于判決生效之日起十日內償還XX資產重慶分公司借款本金2億元及支付至清償之日止的利息（以2億元為本金，自2013年1月1日起至2013年5月31日止，按年利率19%計算；自2013年6月1日起至實際清償之日止，按年利率24%計算）；2.黃XX、XX長業房地產公司、XX投資集團公司對XX錦繡房地產公司的前述債務承擔連帶清償責任；3.XX資產重慶分公司有權在判決第一項所列債務金額范圍內就編號為X京房他證海字第××號、170288號、170290號、158973號的《房屋他項權證》和編號為京海他項（2012）第00062號、第00063號的《土地他項權利證明書》所載明的抵押物優先受償。判決生效后，XX資產重慶分公司向一審法院申請強制執行。李XX以其系該房屋的實際所有人為由提出了書面異議，請求解除對案涉房屋的查封。一審法院于2017年7月17日作出（2017）渝執異31號執行裁定，裁定中止對被執行人XX錦繡房地產公司位于北京市××高粱橋××街××院（頭堆村××花園××區）6號樓1單元502號房屋的執行。
2013年2月26日，李XX與XX錦繡房地產公司簽訂了《北京市商品房現房買賣合同》，約定XX錦繡房地產公司將該公司位于北京市××高粱橋××街××院（頭堆村××花園××區）6號樓1單元502號房屋出售給李XX，合同總價款205萬元；付款方式為一次性付款，并約定李XX應于2013年5月31日前支付。合同簽訂后，雙方辦理了網簽手續，合同編號為XF402629。XX資產重慶分公司出具的《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》為該合同的附件。
2013年2月14日，李XX通過北京銀行官園支行支付案涉房款205萬元。2013年2月26日，XX錦繡房地產公司向李若望出具了全款購房發票。
2013年2月，XX錦繡房地產公司將該公司位于北京市××高粱橋××街××院（頭堆村××花園××區）6號樓1單元502號房屋交付給李XX使用。XX錦繡房地產公司位于北京市××高粱橋××街××院（頭堆村××花園××區）6號樓1單元502號房屋至今登記在XX錦繡房地產公司名下并為XX資產重慶分公司的借款設定了抵押。
法院裁判：
一審重慶市高級人民法院認為李XX申請執行異議理由成立，裁定中止了對案涉房屋的執行，二審最高人民法院亦對此予以確認。
裁判理由：
1、 《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》（以下簡稱《執行異議復議規定》）第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！?/strong>該條規定的無過錯不動產買受人的物權期待權即屬于可以排除抵押權人執行的情形。
2、 在本案中，李XX在一審法院查封案涉房屋之前已經與XX錦繡房地產公司簽訂了《北京市商品房現房買賣合同》并辦理了網簽手續。李XX舉示的購房發票、情況說明、銀行流水等證據可以證明其已經按照約定向XX錦繡房地產公司支付了全部購房款。此外，其舉示的物業費發票、《北京市居民供熱采暖合同》、代收供暖費發票、水、電、氣費發票及繳費憑據等證據，可以證明其在查封前已實際占有使用案涉房屋。
3、對于未辦理過戶登記的問題，《中華人民共和國物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”根據上述規定可知，我國遵循“抵押財產經抵押權人同意方可轉讓”的原則，抵押權人是否同意抵押人轉讓抵押財產是判斷未辦理過戶登記是否非因買受人自身原因的重要事實。在抵押權人未同意抵押人出售抵押房屋的情況下，如果買受人購買存在抵押權的房屋，因抵押登記具有公示公信效力，故不能辦理過戶登記手續應認定為買受人自身的原因。但是，在抵押權人同意抵押人出售抵押房屋且向北京市海淀區城鄉建設委員會、北京市海淀區房屋管理局公示的情況下，應當認定買受人已基于抵押權人的行為而產生合理的信賴利益，買受人在此種情況下對案涉房屋不能辦理過戶登記并非因其自身原因，應當認定在抵押人將案涉房屋對外出售后，抵押權人負有涂銷抵押登記的義務。抵押人是否將買受人支付的購房款向抵押權人支付的風險，應由抵押權人自行承擔，抵押權人可通過設定共管賬戶等方式避免抵押人違約的風險。雖然XX資產重慶分公司、XX錦繡房地產公司、XX銀行股份有限公司北京分行簽訂了《監管協議》，并約定XX錦繡房地產公司在錦州銀行股份有限公司北京分行開立的410100129034886賬號為監管賬戶，對XX錦繡房地產公司項下“長河灣”房產項目的銷售回款進行監管。但是該賬號并未在北京市海淀區城鄉建設委員會、北京市海淀區房屋管理局公示，也未在李XX與XX錦繡房地產公司簽訂的《北京市商品房現房買賣合同》約定該賬號為付款賬號。李XX作為買受人，在購買案涉房屋過程中已盡到了充分的注意義務，故應當認定非因李XX自身原因未辦理過戶登記手續。
律師分析及建議：
實踐中，經常會遇到通過銀行貸款購買房屋或者抵押房屋用于其他借款，房屋出售人因資金問題，不得已出售自有房屋，但同時無力歸還銀行貸款或者借款的情況。根據《中華人民共和國物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”如果出售人將房款挪作他用，自己又無力償還銀行借款，銀行的債權無法得到保障，一般債權人不會同意將抵押物出售，此時，買賣合同會因抵押權無法滌除而出現履行障礙。若出售人最終確實無力償還，受讓人需代為清償方可注銷抵押，順利變更登記。
這種情況下，為了避免交易風險，一定要在房屋買賣合同中，設置“抵押權滌除條款”即明確約定注銷抵押權的時間，如果是需要用買受人的資金去歸還，要提前和銀行預約好還款時間，該筆資金最好能夠直接打入銀行還款賬戶，并將還款的具體步驟和關鍵時間點在合同中約定好。為避免出售人將房款挪作他用，切記不能將房款直接打入房屋出售人賬戶。
附：抵押權滌除條款
甲方應于 年 月 日 前向貸款銀行申請提前還貸，并將貸款銀行確定的還貸日期通知乙方；甲、乙雙方應于確定的還貸日期共同前往貸款銀行辦理還款手續，乙方將還貸款項直接轉入貸款銀行指定的甲方還款賬戶；若乙方還貸款項不足歸還甲方銀行貸款的，甲方應于還款當日自行補足不足部分至還款賬戶。如甲方提前歸還銀行貸款，需要支付銀行違約金的，則該違約金由甲方自行承擔。甲方應于辦妥還款手續后5個工作日內辦理抵押登記注銷手續。
本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人
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