上一期

我們介紹了

民法典學習筆記（物權編——第一分編：通則） 

今天，讓我們繼續學習

所有權分編的內容吧！

＃所有權分編＃

1、征收補償

第243條第二款規定：征收集體所有的土地，應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。與《物權法》第42條相比，增加了“農村村民住宅、其他”。

本條修改是為了與2019年新修訂的《土地管理法》保持一致。《土地管理法》第48條第二款規定：“征收土地應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用”，兩個條文在表述上是完全一致的。雖然《土地管理法》之前法律未明確規定“農村村民住宅”屬于征收補償范圍，但實際征收過程中也是列入屬于征收補償范圍的，所以《土地管理法》和民法典做如此修改，起到的是一個強調的作用，以特別強調對農村村民住宅的保障。

2、無居民海島

第248條規定：無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權。

本條屬于新增加的內容，但《中華人民共和國海島保護法》中有同樣的規定，該法第四條規定：“無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權”。該法自2010年3月1日起施行，《物權法》在此之前已經出臺，故《民法典》將本條作為新增內容寫入。但民法典第246條已經規定：“法律規定屬于國家所有的財產，屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權。”本條后半句與該條第二款完全重復，有點累贅。

3、集體經濟組織成員知情權

第264條規定：農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組應當依照法律、行政法規以及章程、村規民約向本集體成員公布集體財產的狀況。集體成員有權查閱、復制相關資料。

本條后段系新增加的內容。在農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組未履行集體財產公布義務的情況下，賦予集體經濟組織成員以查閱、復制權。如果集體經濟組織成員的查閱、復制權受到侵害，即集體經濟組織拒絕集體成員查閱、復制，集體成員當然可以尋求司法救濟。由此，本條也創設了一個新案由、一種新的案件類型，目測將有一大波集體經濟組織成員知情權的案件襲來。

從法條來說，此類案件還有三個疑難。一是，何為“集體成員”？即如何確定此類案件的原告資格。依戶籍確定，還是依社員證確定（很多集體經濟組織有社員證）？有些集體經濟組織是以家庭為單位的，那么是戶主有資格做原告，還是家庭成員中每個人都有資格做原告？二是，相關資料中的“相關”具體包括哪些內容？三是，訴訟是否需要有前置程序，即集體成員申請查閱、復制相關資料遭拒后，才能尋求司法救濟？上述問題有待于司法實踐的摸索和完善，同時不排除最高法院出臺相關司法解釋的可能。

4、居民委員會對設立業主大會、業主委員會的指導義務

第277條第二款規定：地方人民政府有關部門、居民委員會應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。本條與《物權法》第75條相比，增加了“居民委員會”。

現有的行政法規和部門規章僅規定縣級房地產行政主管部門或街道辦事處、鄉鎮人民政府對業主大會、業主委員會的設立負有指導義務。如國務院《物業管理條例》第10條規定，同一個物業管理區域內的業主，應當在物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府的指導下成立業主大會。住房和城鄉建設部制定《業主大會和業主委員會指導規則》第6條規定，物業所在地的區、縣房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府負責對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助，負責對業主大會和業主委員會的日常活動進行指導和監督。本條將業主大會、業主委員會設立的指導責任進一步下放至居民委員會，不僅在基層社會治理上具有重要意義，對司法實踐也有重要影響。法院在審理涉及業主大會、業主委員會的案件時，應當多聽取居民委員會的意見，這樣更有利于查清事實、分清是非。

5、業主共同決定事項

第278條改動非常大。首先，擴大了業主共同決定事項的范圍。一是對“管理規約”進行重新界定。《物權法》第76條將業主共同決定事項中的管理規約限定為“建筑物及其附屬設施”的管理規約，略顯含混不清。比如，關于小區綠化的管理規約是否屬于需要業主共同決定的管理規約？（也就是說，小區綠化是否屬于“附屬設施”？）。現有條文將“建筑物及其附屬設施”刪去，使得“管理規約”的內涵更加明確，即涉及整個小區所有公共事務的管理規約，都屬于業主共同決定事項。二是增加第八項“改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動”。《物權法》第76條第一款第（七）項“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”本是一個開放性條款，“改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動”本就屬于“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”，單從這點來看，本項似乎無增加的必要。但是，這兩者的表決方式是不一樣的（下面將講到）。故本處修改除了強調“改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動”重要性以外，主要還是為了將涉及該部分事項的表決規則與其它事項加以區別（具體見下文）。

其次，在表決規則上作了根本性的修改。無論何種事項，均需專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決。在此基礎上，再考慮同意率的問題，對于“籌集建筑物及其附屬設施的維修資金，改建、重建建筑物及其附屬設施，改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動”的，需要經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意；對于其它事項，需要經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。

總之，除了復雜的計算規則需要厘清之外，本條修改還有三個要點需要掌握：一是設置了表決參與率，這是表決有效的前提。二是以參與表決的票數為基數計算同意票數。三是將物業維修基金的使用和籌集區分開，對于使用維修基金需要“雙過半”，籌集維修基金則需要“雙四分之三”。

6、維修基金使用

維修基金問題是本次民法典修改的重要內容之一。除前述第278條將維修基金的籌集、使用區分開，并設置不同的表決規則以外，第281條明確列舉了可以使用維修基金的共有部分范圍，刪除“水箱”、增加了“屋頂、外墻、無障礙設施”。根據“建筑物區分所有權司法解釋”第3條第一款，共有部分包括“建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂等基本結構部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明燈附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結構部分”。本條增加列舉屋頂、外墻、無障礙設施，使得可以使用維修基金的共有部分更加明確化，值得肯定。但把“水箱”刪除筆者難以理解，是因為水箱不是共有部分，還是水箱被“等”所涵攝，不需要列舉？筆者觀點，水箱屬于共有部分，可以使用維修基金。

第281條擴大了維修基金的使用目的，增加“更新和改造”，這有利于解決老舊小區面臨的實際難題。

第281條增加了業主大會或者業主委員會緊急情況下動用維修基金的決定權。需要注意的是，此種情況下維修基金只能用于“維修”，而不能用于更新和改造。當然，換個角度來說，“更新和改造”是不可能“緊急”的，只有“維修”才可能“緊急”，所以將此種情況下使用維修基金限于“維修”，是“緊急情況”的應有之意。但何為緊急情況？沒有說明，筆者認為，緊急情況應當是指共有部分存在重大安全隱患，如果不立即維修將嚴重威脅小區居民和相關群眾的生命、人身和財產安全，當然具體情形需要在司法實踐中予以類型化。

7、共有部分收益歸屬

第282條規定：建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于業主共有。

本條系新增內容。但利用業主的共有部分產生的收入，法理上屬法定孳息，法定孳息一般以歸屬于原物的所有權人、持有人或者原物的合法占有人為原則。司法實踐中，法院已經處理過多起物業公司、開發商侵占業主共有部分收益，業主大會或者業主委員會起訴物業公司、開發商要求返還的案件，筆者也承辦過相關案件。故本條其實是對法理和司法實踐的一種確認，同時對實踐中屢見不鮮的物業公司、開發商侵占業主共有部分收益，具有重要的宣告意義。司法實踐中的難題在于何為“合理成本”？這個問題既需要物業公司、開發商等侵占人舉證，同時需要法院在個案中根據實際情況予以斟酌，同時不排除在個案中委托司法審計鑒定。

8、物業服務企業的治理義務（治理權）

第285條系新增條文，其中第一款物業服務企業與小區業主的權利義務關系，可以通過《合同編》新增的“物業服務合同”予以調整。

值得關注的是本條第二款“物業服務企業或者其他管理人應當執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施，積極配合開展相關工作”以及第286條后段“對于物業服務企業或者其他管理人執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施，業主應當依法予以配合”。前者規定了物業服務企業（其他管理人）配合政府部門參與小區治理的義務，后者規定了物業服務企業（其他管理人）的小區治理權（即業主的積極配合義務）。筆者揣測，這是對“新冠”疫情防控工作的經驗總結。在疫情防控工作中，物業管理公司在居委會的指導下，在外來人員車輛登記管理、測體溫、居民居家隔離管控等方面發揮了重要作用，同時各地也發生了個別公民不配合物業管理公司管理的過激事件，并承擔了相應的行政處罰和刑事責任。

本處小標題“物業服務企業的治理權”是筆者自行概括的，不一定正確。筆者認為，“物業服務企業的治理權”是疫情防控催生出的一個新事物，同時也契合了十九屆四中全會提出的“推進社會治理體系和治理能力現代化”的要求，是一個比較新的課題，值得做進一步的探究。

9、相鄰關系損害賠償責任

第296條規定：不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的，應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的，應當給予賠償。與《物權法》第92條相比，刪除了“造成損害的，應當給予賠償”。

此處修改，是否意味著造成損害的情況下不需要賠償？“有損害就有賠償”是一項基本的法理，相鄰關系造成損害，當然也應有所賠償。筆者揣測，本處刪除，可能是為了區別相鄰關系和侵權責任，認為在對相鄰的不動產權利人造成損害的情況下，應當由侵權責任法進行調整。但即使如此，保留“造成損害的，應當給予賠償”也不會造成歧義，刪除反而會引發誤解。

房紹坤教授認為，在相鄰關系中，不動產權利人利用相鄰不動產可能造成的損害表現為兩種情形：一是不動產權利人在最低限度內利用相鄰不動產所造成的損害。對于此種損害，屬于容忍義務范圍內所受的損害，因此不構成侵權損害，不動產權利人不承擔侵權責任。但是不承擔侵權責任不等于讓相鄰不動產權利人自身須承受該損害。按照處理相鄰關系的公平合理原則，不動產權利人應當對該種損害給予補償。二是不動產權利人超過最低限度利用相鄰不動產而造成的損害，此種損害應認為超過相鄰關系最低限度的要求而構成侵權，利用人應承擔相應的侵權責任。

筆者贊同房紹坤教授的該意見。據此，本句如果修改為“造成損害的，應當依據侵權責任篇的有關規定承擔責任；不構成侵權的，應當給予相應補償”，可能更加妥帖。

10、共有物管理處分

物權法第96條、97條規定了共有物的管理、處分和重大修繕，規定在無約定的情況下，各共有人都有對共有物進行管理的權利和義務，對共有物的處分、重大修繕則應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意。民法典第300條、第301條基本承繼了上述規定，但增加了“變更共有物性質或者用途”適用與重大修繕同樣的規則。

上述條文筆者在學習和適用《物權法》時感到極為困惑，現在仍然有此困惑。首先，第300條的“管理”是否包含了第301條的“處分”“作重大修繕”“變更性質或者用途”？這四個詞在指向上是否存在交叉和重疊關系？單從語義上來說不能排除這種理解。“作重大修繕”在語義上屬于“管理”的范疇；司法實務中常見共有人之一將共有房屋出租，這屬于“管理”還是“處分”？好像也有爭議。由此造成法條適用的混亂。在房屋租賃合同糾紛中，部分共有人未經其他共有人同意將房屋出租的行為，在效力認定上產生爭議，即是適例。其次，第300條最后一句“各共有人都有管理的權利和義務”，是否指共有人得依自己的意思單獨進行管理？還是說本條僅是一個宣示性的規定，并沒有為“管理”這種行為設定具體的規則，對共有物管理的具體規則僅需對301條進行反向解釋即可得出？

按最高人民法院《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》對物權法第96條的解釋，對共有物的管理分為共有物保存、共有物改良和共有物利用。（1）共有物保存是指以防止共有物的滅失、毀損或者其權利喪失、限制等為目的，而維持其現狀的行為，包括事實行為（對共有物保管）和法律行為（中斷訴訟時效的行為）。對共有物的簡易修繕，解釋上認為與保存行為相同。由于對共有物的保存行為對于全體共有人都有好處，不會損害其他共有人的利益，所以多數國家規定，對共有物的保存和簡單修繕可以單獨進行，不需要先經過其他共有人同意。（2）共有物的改良，是指不變更共有物的性質而增加其效用或者價值的行為，如對共有的房屋進行重大修繕，此時需要適用物權法第97條的規則。（3）共有物的利用，是指以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物的性質，而決定其使用、收益方法的行為，如將共有房屋出租。（4）共有物的處分，包括法律上的處分，如出賣或贈與，也包括事實上的處分，如將共有物消費或者毀棄。

基于上述寓意，筆者認為，在理解共有物管理規則的時候，有兩個可供借鑒的思路：（一）將第300條理解為是一般性的宣示條款，并未為共有物的管理提供解決規則，也即“各共有人都有管理的權利和義務”是一個泛指，并非指各共有人得依自己的意思單獨進行管理。將第301條做正、反兩個方面的解釋，即處分、重大修繕、變更性質或者用途時，需要經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意；對共有物的其它管理行為，則各共有人得依自己的意思單獨進行。按這種思路，將共有物出租因不屬于處分、重大修繕、變更性質或用途，各共有人得依自己的意思單獨進行。

（二）將第300條后句“各共有人都有管理的權利和義務”解釋為各共有人得依自己的意思單獨進行管理，此時需要對此處的“管理”做限縮解釋，即僅指共有物的保存和簡單修繕。對于這種情況，各共有人依自己的單獨意思就可以決定，不需要取得其它共有人的同意。而對共有物處分（出賣、贈與、消費、毀棄）、改良（重大修繕）、以及變更性質或者用途，則統一適用第301條的規定。但按照這種理解，對共有物的利用（出租）既未落在第300條也未落在第301條，似乎存在漏洞。前述最高人民法院《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》傾向于認為，“共有物的利用屬于重要的管理行為，各共有人不得單獨為之”，并認為“關于這一內容，建議司法解釋對此作出規定”。

11、按份共有人優先購買權行使

第305條沿襲《物權法》第101條，規定了按份共有人的優先購買權，同時新增306條，規定了按份共有人優先購買權的行使方式。

2016年3月1日起施行的“物權法司法解釋（一）”用了6個條文（第9條至第14條）對《物權法》第101條做了解釋，詳細規定了按份共有人優先購買權的行使問題。第306條第二款（兩個以上其他共有人主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的共有份額比例行使優先購買權）與“物權法司法解釋（一）”第14條（兩個以上按份共有人主張優先購買權且協商不成時，請求按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權的，應予支持）基本一致，只不過由于性質的不同（前者為法條、后者為司法解釋），故在表述方式上存在差異。

第306條第一款前段規定了按份共有人的及時通知義務。何為“及時”？在哪個時間節點之前通知到其他按份共有人方可認為是“及時”？筆者設想了很多場景，似乎很難概括和界定。（1）在出賣人與買受人達成正式買賣協議之前通知才算及時？但似乎只要出賣人做好了向買受人承擔違約責任的準備，在與買受人達成正式買賣協議之后再通知也不算遲。（2）在將共有份額實際轉讓（登記/交付）給買受人后才通知就不“及時”？但實際上，對于房屋等不動產，如果缺乏其他共有人的同意，是無法完成變更登記的；對于動產，單獨的份額也無法實際交付。所以客觀上該種情況其實是不存在的。

所以，似乎這里的“及時”通知并不具有法律上的意義，也即“及時”并不存在一個時間上的節點，超過這個節點的通知就因為“不及時”而不生效力。相反，“及時通知”的利益是歸屬于轉讓人的，及轉讓人通知地越及時、越早，“其他按份共有人是否購買”這種不確定的狀態就能越早結束，轉讓人與受讓人之間的買賣法律關系就能越早穩定和履行。

第306條第一款后段規定“其他共有人應當在合理期限內行使優先購買權”，至于何為“合理期間”，“物權法司法解釋

（一）”第11條有明確規定，該條規定與民法典并不沖突，最高院在對司法解釋進行清理時，本條應該可以得到保留。

12、遺失物認領

第318條規定：遺失物自發布招領公告之日起六個月一年內無人認領的，歸國家所有。

傳統民法上，遺失物在公告期滿無人認領之后變成“無主物”，進而適用“先占”規則，由最先占有該物者取得所有權，但我國法律不承認“先占”制度，規定公告期滿后遺失物歸國家所有。這種做法在學界有所批評。本次修改將六個月延長為一年，應該有緩和這種批評的考慮，但這種修改應該是純技術性的調整，調整為一年或是兩年，沒有實質性區別。相關研究機構是否可以做個大數據分析，統計下公安等有關部門發出招領公告后，六個月內來認領的占多少？一年內來認領的占多少？一年以來認領的有多少？從而為修改提供更為客觀的依據。

13、添附

第322條規定了添附制度。添附是事實行為所導致的物權變動，是物權法上一項非常重要的制度。但我國立法未系統規定過添附制度，僅在部分法律、司法解釋中有相關規定，如“最高人民法院房屋租賃合同司法解釋”關于合同解除、無效后裝飾裝修的處理。民法典首次明確、系統規定添附制度。

但本條只是提出了確定添附物的一般原則，并沒有確定添附物歸屬的具體規則。根據法條，在既無約定又無法律規定的情況下，“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定”，實在過于籠統。學理上一般認為：在新產生物上可以區分主物和從物時，由主物的所有權人取得從物的所有權；如動產添附于不動產，則以不動產為主物，由不動產所有權人取得附和其上的所有權；如果混合物可以在原來的物主之間分割的，則按比例分割；加工應當首先確定原物主的優先取得權利，但如果加工付出超出原物的價值，則加工之物也可以由加工人取得。但學理畢竟不能作為判案的依據，最高院應該會對此出臺相應司法解釋。

轉載自：上海松江法院