五

擔(dān)保物權(quán)分編

1.抵押財產(chǎn)范圍

（1）可以抵押的財產(chǎn)

第395條規(guī)定了可以抵押財產(chǎn)的范圍。

基于物權(quán)法定原則，只有法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)才能抵押，所以1995年通過的《擔(dān)保法》第34條在規(guī)定抵押財產(chǎn)范圍時，在第（六）項規(guī)定了一個兜底條款“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”。也就是說，《擔(dān)保法》關(guān)于抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定采用的是“正面清單”制度——規(guī)定能抵押的財產(chǎn)才能抵押。但《物權(quán)法》第180條在立法技術(shù)上做了根本改變，在第（七）項同樣規(guī)定了一個兜底條款“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”。也就是說，《物權(quán)法》關(guān)于抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定采用的是“負(fù)面清單”制度——除了法律、行政法規(guī)規(guī)定不能抵押的財產(chǎn)以外，其它財產(chǎn)都能抵押，同時又在183條、184條詳細(xì)列舉了哪些財產(chǎn)不得抵押。《民法典》從《物權(quán)法》。但有意思的是，《民法典》關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定仍然采用“正面清單”制度，第440條在規(guī)定可以出質(zhì)的權(quán)利時，第（七）項兜底條款為“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。

本條與《物權(quán)法》第184條相比，做了兩處修改：

★ 一是刪除了“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，土地承包分為兩種：一種是家庭承包，承包人取得的權(quán)利叫“土地承包經(jīng)營權(quán)”；一種是采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘“四荒”土地，承包人取得的權(quán)利在《農(nóng)村土地承包法》修改前叫“土地承包經(jīng)營權(quán)”，修改后改為“土地經(jīng)營權(quán)”。但本條將“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)從可以抵押的財產(chǎn)中刪除，不意味著該種土地經(jīng)營權(quán)就不能抵押，而是因為《民法典》第342條已經(jīng)做了明確規(guī)定，本處不需要重復(fù)規(guī)定。（第342條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。）

★ 二是增加了“海域使用權(quán)”。海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，規(guī)定于《海域使用管理法》，但《海域使用管理法》未規(guī)定海域使用權(quán)可以抵押。國家海洋局制定的《海域使用權(quán)管理條例》規(guī)定海域使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，但《海域使用權(quán)管理條例》僅為部門規(guī)章，現(xiàn)《民法典》以基本法律的形式對海域使用權(quán)可以抵押作了確認(rèn)。

（2）不得抵押的財產(chǎn)

第399條規(guī)定：下列財產(chǎn)不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；……

與《物權(quán)法》第184條相比，本條將“耕地使用權(quán)”刪除，也就是耕地使用權(quán)屬于可以抵押的財產(chǎn)。耕地使用權(quán)屬于土地承包經(jīng)營權(quán)，《民法典》第339條的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”，未直接規(guī)定“抵押”。而關(guān)于“其他方式”，根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，指“股份合作、土地托管、代耕代種”等，也未規(guī)定抵押。那么，耕地使用權(quán)是否可以抵押呢？筆者認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定是可以的。理由一是，《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機(jī)構(gòu)融資擔(dān)保，并向發(fā)包方備案”，此處的“融資擔(dān)保”，當(dāng)然包括抵押。二是，《民法典》在抵押財產(chǎn)的范圍上采取了“負(fù)面清單”制度，在沒有法律、行政法規(guī)禁止耕地使用權(quán)抵押的情況下，耕地使用權(quán)當(dāng)然可以抵押。

2.流押、流質(zhì)的效力

第401條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

第428條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

上述兩條分別是關(guān)于流押、流質(zhì)的規(guī)定。流押、流質(zhì)向來為我國法律所禁止，但本條在表述上與《物權(quán)法》第186條、第211條有了重大變化。《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。《物權(quán)法》的表述很明確：“不得”，但《民法典》并未用這種表述，而是從法律后果的角度對流押、流質(zhì)條款的效力作出規(guī)定。

這種變化意味著什么？

有學(xué)者認(rèn)為

這種變化意味著立法承認(rèn)了流押、流質(zhì)的效力，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以取得抵押、質(zhì)押財產(chǎn)的所有權(quán)，但是必須經(jīng)過清算程序。也就是說，需要對抵押、質(zhì)押的財產(chǎn)進(jìn)行評估，如果抵押、質(zhì)押財產(chǎn)的價值超過債權(quán)數(shù)額的，超出部分應(yīng)歸還抵押人或質(zhì)押人，不足部分仍由債務(wù)人清償。

筆者不太同意這種觀點

因為本條最后一句仍然用了“優(yōu)先受償”，所以至少從文義上看不出立法者有讓抵押（質(zhì)押）權(quán)人直接取得抵押（質(zhì)押）財產(chǎn)的意圖。但是，如果不采納該種觀點，那么上述兩條的修改就僅僅具有文字上的意義，不具有實質(zhì)的意義。因為，雖然《物權(quán)法》第186條、第211條規(guī)定“不得”，但理論和司法實務(wù)界一致的意見是，即使約定了流押、流質(zhì)條款，也僅僅是流押、流質(zhì)條款本身無效，不影響抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)本身的效力，抵押、質(zhì)押權(quán)人仍然可以就抵押、質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。劉保玉教授也傾向于認(rèn)為，上述兩條的修改并非實質(zhì)性修改。

對于上述兩條修改的真正含義，有待看到更多的立法資料和權(quán)威解讀后再下結(jié)論。

3.動產(chǎn)抵押權(quán)

第403條規(guī)定：以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

本條正式確定了“動產(chǎn)抵押權(quán)”的概念。大陸法系民法基于公示方式的考慮，在擔(dān)保物權(quán)制度中嚴(yán)格區(qū)分抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)，抵押權(quán)原則上適用于不動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)則適用于動產(chǎn)，但晚近民法發(fā)展逐漸建立了動產(chǎn)抵押制度，但我國正式立法上似乎未出現(xiàn)過“動產(chǎn)抵押權(quán)”的概念（對這句結(jié)論不確定，求教于大家）。

《物權(quán)法》第180條第一款第（四）（五）（六）項分別規(guī)定了動產(chǎn)抵押權(quán)的客體：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶、航空器；交通運(yùn)輸工具，而相關(guān)條文一直用“以本法180條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器”等比較繁瑣的語言，本次民法典修改直接用“動產(chǎn)抵押權(quán)”，在文字上更加簡潔。

動產(chǎn)抵押分為動產(chǎn)浮動抵押和一般動產(chǎn)抵押。前者是指《民法典》第396條規(guī)定的“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”；后者則是以單項生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運(yùn)輸工具設(shè)定的抵押。動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

第404條規(guī)定：以動產(chǎn)抵押的，依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

對比《物權(quán)法》第189條，本條將“依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押”變更為“以動產(chǎn)抵押”，而《物權(quán)法》第181條規(guī)定的抵押就是動產(chǎn)浮動抵押。也就是說，根據(jù)《物權(quán)法》第189條，“不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”僅限于動產(chǎn)浮動抵押，但《民法典》將“不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”的適用范圍擴(kuò)大至所有的動產(chǎn)抵押。

這種擴(kuò)張，是否會沖擊動產(chǎn)抵押權(quán)的效力？動產(chǎn)抵押權(quán)自動產(chǎn)抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。由此，如（1）動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，則如果買受人已經(jīng)支付合理價款并已經(jīng)取得抵押財產(chǎn)，此時買受人屬于善意第三人，動產(chǎn)抵押權(quán)自然不得對抗。（2）動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)登記，則可以對抗善意第三人，此時如何界定“正常經(jīng)營活動”，就顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，此處的“正常經(jīng)營活動”，應(yīng)當(dāng)從抵押人的角度考慮，指與抵押人本身的企業(yè)性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍有直接關(guān)聯(lián)的經(jīng)營活動。如抵押人系電視機(jī)生產(chǎn)商，第三人從抵押人處購買電視機(jī)，屬于“正常經(jīng)營活動”，但第三人從抵押人處購買汽車，則不屬于“正常經(jīng)營活動”。

4.抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系

第405條規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)立前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”上述兩個條文在處理抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突時的規(guī)則其實是一致的，但《民法典》第405條的表述更為科學(xué)和精準(zhǔn)：

第一，用“抵押權(quán)設(shè)立”代替“訂立抵押合同”，因為不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，這兩個時間點與“訂立抵押合同”是有區(qū)別的。

第二，用“抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有”代替“抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租”，特別強(qiáng)調(diào)“占有”。在現(xiàn)代民法，租賃權(quán)具有一些物權(quán)性質(zhì)的效力，存在物權(quán)化的傾向，如買賣不破租賃原則、承租人優(yōu)先購買權(quán)以及本條規(guī)定的在先的租賃權(quán)可以對抗在后的抵押權(quán)。由于物權(quán)效力比較強(qiáng)大，為維護(hù)交易安全，必須對物權(quán)進(jìn)行公示，進(jìn)而保護(hù)善意第三人。那么，既然要賦予租賃權(quán)以物權(quán)的效力，理論上也要求其以一定方式進(jìn)行公示，否則不足以保護(hù)交易安全。租賃權(quán)的公示方法有兩種：一種是租賃合同登記，如《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，房屋租賃實行登記備案制度；一種是占有。由于房屋出租登記制度執(zhí)行不夠理想，本條采用占有，即只有占有在先的租賃權(quán)才能對抗抵押權(quán)。

現(xiàn)行的法律法規(guī)也有類似規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第31條規(guī)定：“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持”，本條同樣強(qiáng)調(diào)承租人對租賃物的占有使用。

上述修改不僅僅是出于表述科學(xué)化、精準(zhǔn)化的考慮，也有利于解決司法實務(wù)中比較棘手的虛假訴訟問題。由于抵押合同、租賃合同都可以倒簽，從而給虛假訴訟帶來了很大的操作空間，給法院正確認(rèn)定抵押權(quán)和租賃權(quán)的設(shè)立時間帶來較大難度。本處修改強(qiáng)調(diào)“抵押權(quán)設(shè)立”和“租賃轉(zhuǎn)移占有”，使得倒簽行為失去了存在的空間。

5.抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

第406條規(guī)定：抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

本條對《物權(quán)法》第191條做了根本性修改。《物權(quán)法》第191條第二款的規(guī)定：“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。”（此處的“不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”指抵押財產(chǎn)不能發(fā)生所有權(quán)變動，而非轉(zhuǎn)讓合同無效。）但本條第一款卻規(guī)定：抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。也就是說，除非雙方約定禁止轉(zhuǎn)讓，否則抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，不僅轉(zhuǎn)讓行為有效，而且可以發(fā)生所有權(quán)變動。

但這種情況下如何保護(hù)抵押權(quán)人的效力呢？首先，本條第一款后段規(guī)定：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。也就是說，通過抵押權(quán)追及效力來保護(hù)抵押權(quán)人的利益，抵押權(quán)人可以追及至抵押財產(chǎn)所在繼續(xù)行使抵押權(quán)。其次，未抵押人設(shè)定了通知義務(wù)，規(guī)定抵押人應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。最后，賦予抵押權(quán)人請求提存或提前清償?shù)臋?quán)利，抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

《物權(quán)法》對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓采取的禁止主義歷來為學(xué)界所詬病，認(rèn)為其不能充分發(fā)揮物的流通作用。本次《民法典》制定對此做了修改，就抵押物轉(zhuǎn)讓改采“自由主義”，并通過抵押權(quán)追及效力等平衡抵押人與抵押權(quán)人的利益。但筆者認(rèn)為，本條的制度設(shè)計是完善的，但似乎忽視了經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性和人性的險惡，抵押權(quán)人的利益將因此受到巨大影響。

首先

本條雖然賦予抵押權(quán)追及效力，但同樣的財產(chǎn)由不同的權(quán)利人享有之后，其可變現(xiàn)性是完全不一樣的。舉個最簡單的例子，債務(wù)人甲有兩套房，一套130平方米，一套60平米，其在60平米的房屋上為債權(quán)人設(shè)定了抵押權(quán)。此時，如果甲不履行債務(wù)，這套60平米的房子很容易評估拍賣。但如果甲將這套房屋通過正常市場交易轉(zhuǎn)讓給了乙，乙本來無房，這套60平米的房屋是乙的唯一住房，此時，雖然債權(quán)人的抵押權(quán)仍然存在，但評估拍賣的可能性就大大降低。

其次

請求提前清償或提存的權(quán)利不能有效保障抵押權(quán)人。如果抵押人不主動將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況告知抵押權(quán)人，抵押權(quán)人是不可能及時知曉的。既然無法及時知曉，又如何請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款提前清償債務(wù)或者提存？如果抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)本身就有惡意逃債的因素，那么轉(zhuǎn)讓價款早就被其轉(zhuǎn)移，何來提前清償或提存？

所以，本條修改對抵押權(quán)人來說是極為不利的。當(dāng)然抵押權(quán)人還有一根“最后的救命稻草”，即本條第一款中段：當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。也就是說，抵押權(quán)人可以在抵押合同中約定，未經(jīng)其同意抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，同時建議登記機(jī)構(gòu)將“抵押權(quán)人是否同意轉(zhuǎn)讓”作為抵押權(quán)登記的一個重要事項，對于“未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓”的抵押，沒有抵押權(quán)人書面同意，不予辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

轉(zhuǎn)載自：上海松江法院