案例：

原告注冊成立于美利堅合眾國加利福尼亞州，2010年8月30日前，被告吳某系原告的首席執(zhí)行官、首席財務官及董事，案外人張某系首席技術(shù)官。2008年4月22日，被告吳某向案外人劉某發(fā)送電郵談及原告公司：“……我想與你及David確認下股權(quán)結(jié)構(gòu)。1.創(chuàng)始人和員工股權(quán)占有30%，……薪資方面，我將作出大幅調(diào)整，我的年薪削減為12萬美元/年，……2.本人最初責任為：制定公司戰(zhàn)略、在美國和中國招聘并組建一支技術(shù)及業(yè)務團隊……3.我們將在舊金山灣區(qū)和上海設立辦事處。4.David同意將所有硬件銷售和收益投入使用到這家新公司，……”2008年5月20日，被告吳某向原告其他董事會成員發(fā)送電郵稱：“……我認為我們同樣應當著手在中國組建團隊并確定辦公場所。……盡管我們想保持成本最低化，但仍然需要一定的成本費用，主要費用如下：1.在中國的工資，來自Apex Digital的兩個工程師，加上我們想雇傭的一些軟件工程師。2.雇傭成本……3.辦公室……4.電腦和其他設備，我們需要獲得新員工的辦公電腦，此外，我們還需在中國建立一些實驗室。……我們可以使用Apex Digital中國公司或我的中國公司來雇傭該等人士和收取或支付費用……如果我們使用我在中國的公司，我們應當簽訂一份簡單的合同以便我們能把美元轉(zhuǎn)換為人民幣匯款，我可以很快起草這份合同。……”2008年8月8日，被告吳某向原告董事會成員發(fā)送電郵告知被告卓致公司的帳戶信息。2008年9月24日，被告吳某向案外人劉某發(fā)送電郵表示“下面是電匯信息，請通過……帳號匯款……至上海樂萌信息科技有限公司……若有疑問，請隨時與我聯(lián)系。”2010年8月8日，劉某向被告吳某發(fā)送電郵稱“David已作出決定，我們需要關(guān)閉上海營運部，以便保存所有WMN資金……這對推動WMN繼續(xù)運營極其重要。……盡管這是個痛苦的決定，但是我們需要迅速作出反應。……”被告吳某對此向原告的其他董事會成員回復稱“……我將于8月15日提供停工成本評估，主要包括中國勞動法規(guī)定的法定通知期限及最低遣散費。隨附截至6月底上海WMN資產(chǎn)清單……最后重要的是，我將被視為中國團隊成員裁掉還是被視為美國團隊成員繼續(xù)任職？請告知。”2010年8月11日，被告吳某發(fā)送了附件為“關(guān)閉WMN中國營運部相關(guān)的遣散費詳情”的電郵稱“……我的建議是WMN僅需負責此次截至8月15日我們計算得出的結(jié)算/停工成本，其他后續(xù)成本將由我個人承擔。……我將承擔極大風險，尤其是自8月15日以來，我從未從WMN或WMG領(lǐng)取任何工資，……”2010年8月18日，被告吳某向原告其他董事會成員發(fā)送電郵稱“……中國團隊定于8月15日解散，由于我無法通過郵件或電話遠程終止合同，因此，我依然向他們支付工資。他們是我親自雇傭的人員，我會在見到他們之前自費向他們支付工資。……Edward部分薪水已通過美國以美元形式予以支付。……”當天，被告吳某還發(fā)送了一份名為《Walnut Media Network上海營運營運費用表》的財務報告。2010年8月30日，被告吳某發(fā)送題為“上海清算過程”的電郵表示“謝謝給我提供了一次前往美國經(jīng)營WMN US的機會。我在此鄭重謝絕該邀請并辭去CEO職位。與此同時，我想辭去董事會職位并立即生效。……關(guān)于上海營運部關(guān)閉，我會查看你所述事宜，并將回復你相關(guān)詳情。……”2010年10月17日，被告吳某向劉某發(fā)送題為“上海關(guān)閉過程”的電郵并抄送原告其他董事稱“……你和David一開始便不想成立WMG在華獨資企業(yè)，我只是同意通過我在華公司雇用所有員工并進行產(chǎn)品研發(fā)，但我從未同意進行審計，如我反復所述，該中國公司是一家獨立公司。電匯給中國的所有資金中國政府均作為承包開發(fā)費用予以記錄。……這2年，我們給中國運營的資金只有大約40萬美元，這包括了所有中國職員的薪資、租金、樣品制作、交通等……基于團隊終止，我們已于8月15日遣散所有WMN開發(fā)團隊人員……請承擔遣散費用。請注意，我個人并未領(lǐng)取任何遣散費用。……資產(chǎn)方面，我并不是故意撤銷W400，毋庸置疑，W400A已被開發(fā)，但仍尚未完成。……自WMG和WMN成立之日起，我不僅是公司的聯(lián)合投資人，而且薪資大幅縮減……盡管我不再是公司職員，但我依然竭力處理所有關(guān)閉事宜。若信任不再，那么在商言商，我除了按照承諾將剩余資金匯回外將不承擔任何義務。”次日，劉某向被告吳某發(fā)送電郵表示“……你在桑尼維爾和上海兩地擔任WMN的CEO，相應地管理兩地的預算。母公司WMG根據(jù)你的要求沒有任何異議地給你匯款，你過去同意提供上海帳簿以供隨時審計。……除非你在如何使用這些資金方面存在利益沖突，我們不明白為什么你不讓投資人審計帳簿，這是投資人的權(quán)利，而且你也是投資人之一。……”此外，被告吳某曾在2008年至2010年期間向原告發(fā)送名為《Walnut Media Network Shanghai Office營運費用表/WMN上海費用報告》或《Walnut Media Network Shanghai Operations營運費用表》的財務報告電郵。其后，原、被告就WMN項目的資金結(jié)算問題發(fā)生爭議，協(xié)商未果，致涉訟。

另查明，為便于原告向WMN項目在上海的運營注資，原告與被告卓致公司簽訂了一份《技術(shù)服務合作協(xié)議》，記載：“……乙方（即被告卓致公司）根據(jù)甲方（即原告）的要求為甲方進行新產(chǎn)品的研究和開發(fā)。……甲方支付乙方USD70,000美元作為研發(fā)費用。……”協(xié)議甲方處落款由被告吳某簽字，記載簽署日期為2008年7月21日。2008年8月13日，原告向被告卓致公司帳戶匯入70,000美元，被告發(fā)送給原告的電郵附件“2008年1月1日至12月31日Walnut Media Network Shanghai Office營運費用表”中，該70,000美元列于“總匯入”欄目中。此外，原告還與被告樂萌公司簽訂了5份項目名稱分別為“網(wǎng)絡電子消費產(chǎn)品軟件平臺開發(fā)”、“網(wǎng)絡多媒體互動娛樂產(chǎn)品軟件系統(tǒng)”、“網(wǎng)絡無線電臺信息內(nèi)容搜索和管理軟件”、“電子和家居產(chǎn)品網(wǎng)絡商城”、“便攜式多媒體軟解碼軟件包和界面應用軟件的開發(fā)”的《技術(shù)開發(fā)合同》，總標的為930,000美元，均記載“簽訂地點上海市靜安區(qū)，簽訂日期2009年1月1日，爭議解決方式為起訴、由合同簽訂地人民法院管轄”，合同落款加蓋原告與被告樂萌公司公章，并分別簽名“Michelle Wu”、“吳敬偉”，均加蓋“上海市技術(shù)市場管理辦公室技術(shù)開發(fā)合同認定專用章”。前述合同均未實際履行。
又查明，被告樂萌公司成立于2008年7月21日，原法定代表人吳敬偉系被告吳某胞姐，江蘇省南通市工商銀行職員，現(xiàn)法定代表人黃佩成系被告吳某母親。被告吳某的新浪微博首頁“簡介”顯示為“和樂康有機食品的創(chuàng)始人兼CEO……”，“新浪認證”顯示“上海樂萌信息科技有限公司CEO吳某”。

再查明，上海市科學技術(shù)委員會官網(wǎng)（2011）第09期《上海市科技創(chuàng)業(yè)信息》記載“上海樂萌信息科技有限公司是一家從事有機健康食品網(wǎng)上銷售的電子商務和ASP軟件開發(fā)的科技企業(yè)，……考慮到樂萌信息的創(chuàng)辦人吳某博士剛從美國回國創(chuàng)業(yè)，……樂萌信息除了健康食品電子商務平臺的運營外，還從事ASP軟件產(chǎn)品的開發(fā)業(yè)務，……企業(yè)的‘創(chuàng)新型便攜式互動網(wǎng)絡音視機’軟件開發(fā)項目獲得了2009年度國家科技部中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新基金60萬元的專項資助。……”
還查明，被告卓致公司股東為吳敬偉、吳建英，持股比例分別為80%、20%。上海市人力資源和社會保障局外國人就業(yè)管理辦公室出具的備案資料顯示，由被告樂萌公司加蓋公章的《個人簡歷》“工作經(jīng)歷”欄記載被告吳某在2008年至2011年期間擔任被告卓致公司的首席執(zhí)行官。

原告訴請：

1、判令被告吳某向原告返還侵占資金3,870,000元人民幣（即：投入卓致公司的479,745元人民幣+投入樂萌公司的5,652,043.99元人民幣+《司法鑒定意見書》所涉固定資產(chǎn)折價殘值30,066.13元人民幣+創(chuàng)新專項基金400，000元人民幣=6,561,855.12元人民幣，扣除《司法鑒定意見書》WMN項目費用支出3,006,823.18元人民幣，其中314,978.75元原告不認可）；

2、判令被告吳某向原告償付逾期還款利息損失（以3,870,000元人民幣為基數(shù)，按中國人民銀行公布的同期同檔企業(yè)貸款基準利率上浮50%的標準，自2010年9月1日項目結(jié)束起計至實際返還之日止）；

3、判令被告樂萌公司對被告吳某應承擔的上述第1、2項債務承擔連帶清償責任；

4、判令被告卓致公司對被告吳某應承擔的上述第1項債務中的479,745元人民幣（即70,000美元匯入當時的匯率折算價）及按第2項債務計算標準計付的相應利息承擔連帶清償責任。

法院判決：

一、被告吳某向原告賠償人民幣3,451,158.64元并償付逾期還款利息損失（以3,451,158.64元人民幣為基數(shù)，按中國人民銀行公布的同期同檔貸款基準利率上浮50%的標準，自2010年9月1日項目結(jié)束起計至實際支付之日止）；

二、被告樂萌公司在2,971,413.64元人民幣及相應逾期還款利息損失（以2,971,413.64元人民幣為基數(shù)，按中國人民銀行公布的同期同檔貸款基準利率上浮50%的標準，自2010年9月1日項目結(jié)束起計至實際支付之日止）范圍內(nèi)對被告吳某應承擔的前述付款義務承擔連帶清償責任；

三、被告卓致公司在479,745元人民幣及相應逾期還款利息損失（以479,745元人民幣為基數(shù)，按中國人民銀行公布的同期同檔貸款基準利率上浮50%的標準，自2010年9月1日項目結(jié)束起計至實際支付之日止）范圍內(nèi)對被告吳某應承擔的前述付款義務承擔連帶清償責任；

四、駁回原告的其他訴訟請求。

評析：

作為一起涉外商事糾紛案件，本案首先應就實體法律的適用問題作出明確判斷，在排除國際條約的適用后，根據(jù)我國的沖突規(guī)范確定應適用的準據(jù)法。因本案爭議焦點在于三被告之行為是否損害了原告公司利益，并非著眼于被告吳某之“董事”身份（職務），所以，本案不應適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》關(guān)于“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務等事項，適用登記地法律”的規(guī)定。鑒于董事、高管等損害公司利益的責任仍屬侵權(quán)責任范疇，故應適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》關(guān)于“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律”的規(guī)定。由于原告主張的侵權(quán)行為發(fā)生在我國境內(nèi)，本案理應適用我國法律。
本案系一起違反董事、監(jiān)事、高管人員對公司忠實義務的案件，在經(jīng)濟飛速發(fā)展的當下，此類案件并非少數(shù)。董事、監(jiān)事、高管人員對公司的忠實勤勉義務一直以來都是公司治理研究中的核心命題和普遍性難題，其核心是解決董事、監(jiān)事、高管人員與公司的利益沖突問題，實現(xiàn)公司與個人之間的利益平衡。本案主要涉及忠實義務，是指董事、監(jiān)事、高管人員在執(zhí)行公司職務時，應最大限度地為公司最佳利益努力工作，不得在履行職責時摻雜自己的個人私利或為第三人謀取利益，當其自身利益與公司整體利益發(fā)生沖突時，應以公司利益為先，具體而言，不得在公司不知道或未授權(quán)的情況下取得不屬于自己的有形利益（諸如資金）及無形利益（諸如商業(yè)機會、知識產(chǎn)權(quán)等）。實踐中，董事、監(jiān)事、高管人員違反忠實義務的行為往往都具有隱蔽性，因此，問題的關(guān)鍵不在于忠實義務法律內(nèi)涵的界定，而在于發(fā)現(xiàn)這些行為的事實。本案就是通過司法審計途徑，在理清賬目的基礎上，通過包括審計人員在內(nèi)的各方人員的當庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，運用證據(jù)規(guī)則，最終判定被告吳某存在違反忠實義務的行為。法律上，追究該行為責任的原則為過錯原則，即相關(guān)行為存在故意或過失。鑒于被告吳某面對審計結(jié)論及原告的大部分追責主張，無法做出合理解釋，亦無法自證其行為系來自于原告公司授權(quán)而不存在過錯，故可認定被告理應就其違法行為承擔賠償責任。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運作中，誠信經(jīng)營將越來越為社會所重視，“受人之托忠人之事”不僅是道德義務，更是特定情形下的法律義務。本案被告吳某以歸國引進人才身份長居于國內(nèi)，并獲科委各類獎項，類似此種利用歸國高知身份中飽私囊、損害公司利益的行為并非個案，本案的處理對于遏制此類損害公司利益的行為具有一定積極意義，對此類現(xiàn)象也有一定的社會警示作用。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務所合伙人

聲明：

本文由上海驥路律師事務所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為驥路律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。