我國公司法第二十三條規定：“設立有限責任公司，應當具備下列條件：（一）股東符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（五）有公司住所。” 這是關于有限責任公司設立條件的規定。由此可見，除了按照法律、行政法規的規定必須進行審批的之外，只要符合上述條文的規定，政府相關部門就應當為申請人辦理有限公司注冊登記。

我們在設立有限公司時，需要按照公司法第二十三條的規定進行準備。如，有限公司的股東人數為50人以下；認繳的出資額應符合章程的規定；公司章程應當由全體股東共同制定，體現全體股東的意志，等等。

當前，我國正在深化行政審批制度改革、提高行政審批效率，但關于公司成立條件的規定，屬于法律規定，需要全社會遵守，而不能以深化改革為名行違法法律規定之事。

附1：法學文獻一篇   

來源：北大法寶

“容缺審批”應立即禁止

作者：任敬陶

目前，一些地方和部門打著深化行政審批制度改革、提高行政審批效率和服務效能的旗號，搞行政審批“容缺審批”創新，有的市級政府、甚至省政府專門下發文件，要求全面推行行政審批“容缺審批”方法。但是，筆者認為，如果依法進行界定，“容缺審批”實際上是一種違法審批。

所謂“容缺審批”，是指申請人在申請行政審批時，只要申請事項中主要材料齊全，即使缺少非主要材料或材料存在缺陷、瑕疵，如果行政審批部門一次性告知申請人需要補正的材料、時限和超期補正處理辦法，并與申請人簽訂《申請人容缺后補承諾書》、申請人承諾在規定時限內將材料補齊，行政審批部門就可以先行作出準予行政審批決定，并把行政審批證照提前頒發給申請人。

例如，某縣工商局制定發布了《公司（企業）設立、變更登記容缺審批辦法》規定：縣工商局在辦理“公司設立登記”審批時，申請人應提交13項申請材料：1.《公司登記（備案）申請書》等表格；2.《指定代表或者共同委托代理人授權委托書》及指定代表或委托代理人的身份證件復印件；3.全體股東簽署的公司章程；4.股東的主體資格證明或者自然人身份證件復印件；5.董事、監事和經理的任職文件；6.法定代表人任職文件及身份證件復印件；7.《企業名稱預先核準通知書》；8.住所使用證明；9.法律、行政法規或者國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的，提交有關的批準文件；10.股東（發起人）出資情況；11.市場主體住所（經營場所）使用承諾書；12.“雙告知”承諾書；13.容缺審批后補承諾書。并且規定其中第1、2、3、4、6、7、9、13共八項申請材料是必需的要件，第5、8、10、11、12共五項申請材料是可以容缺后補的要件。也就是說，只要申請人提交了1、2、3、4、6、7、9、13八項申請材料，縣工商局就可以先予以核發營業執照。剩余的五項申請材料，可以在30天內補齊提交。

《中華人民共和國公司法》 第二十三條規定：“設立有限責任公司，應當具備下列條件： （一）股東符合法定人數； （二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額； （三）股東共同制定的公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構； （五）有公司住所。”《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十條第二款規定：“申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交下列文件： （一）公司法定代表人簽署的設立登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（四）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（五）載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；（六）公司法定代表人任職文件和身份證明；（七）企業名稱預先核準通知書；（八）公司住所證明；（九）國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。法律、行政法規或者國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。”

通過與《公司法》、《公司登記管理條例》對照，該縣工商局規定進行“公司設立登記”審批，申請人應當提交的十三項申請材料中，其中，第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10共十項申請材料，是《公司法》、《公司登記管理條例》規定需要提交的法定申請材料。另外第11、12、13三項申請材料，是該縣工商局非法設定的申請材料。在該縣工商局規定可以容缺后補的要件中，有5、8、10三項申請材料是《公司法》、《公司登記管理條例》明確規定申請公司設立登記必須提交的法定申請材料，有11、12兩項申請材料是該縣工商局非法設定的申請材料。

《中華人民共和國行政許可法》第四章行政許可的實施程序，第三十二條規定“行政機關對申請人提出的行政許可申請，應當根據下列情況分別作出處理：（四）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容。” 第三十四條規定“行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。” 第三十八條規定“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。”第七章法律責任，第七十四條還明確規定：“ 行政機關實施行政許可，有下列情形之一的，由其上級行政機關或者監察機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第 （一）種情形就是“對不符合法定條件的申請人準予行政許可或者超越法定職權作出準予行政許可決定的。”這就是說，申請人必須提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政審批部門才能依法作出準予行政許可的書面決定。如果申請人沒有提交齊全的申請材料，行政審批部門就不能作出準予行政許可的書面決定。否則，其上級行政機關或者監察機關將責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員還要依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

因此，“容缺審批”是違反《行政許可法》和其他法律行政法規的違法審批，是一種冠以“創新”、“提效”、“方便企業和群眾”名義的變相違法審批行為。這種“創新”的變相違法審批，甚至比直接違法審批的后果還要嚴重、影響還要惡劣。這種“容缺審批”，既是一種明目張膽的對國家法律法規的違反，視國家現行有效的法律法規明文規定于不顧，又是對一些不按法辦事的企業和個人的一種包庇和縱容，更是對那些遵守法律、依照法律規定提交全部申請材料才獲得準予行政審批決定和行政審批證照的企業和群眾的打擊和嘲諷。如果各級行政審批部門都實行這種違法“容缺審批”，將會給國家行政審批領域的審批標準造成極大的混亂，將會給國家的行政審批法律制度造成嚴重的破壞。如果任由這種違法“容缺審批”推廣、發展下去，勢必會造成今后所有的行政審批申請人都不再按照法律法規的規定申請行政審批、所有的行政審批部門都不再按照法律法規的規定進行行政審批，甚至會讓廣大人民群眾產生不相信法律、不遵守法律、不按法辦事的可怕局面。

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確規定“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為”、“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。”習近平總書記在黨的十九大報告中特別強調：“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”、“維護國家法制統一、尊嚴、權威”、“任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權，絕不允許以言代法、以權壓法、逐利違法、徇私枉法。”

各級政府和部門在深入開展行政審批制度改革、優化營商環境工作中，首先必須堅持的原則應當是依法、合法原則，任何違反法律規定進行的“創新”做法都是錯誤的。目前實行“容缺審批”的違法現象在全國各地都普遍存在，大有愈演愈烈之勢。這種違法的“容缺審批”做法，是與黨中央、國務院提出的依法治國、依法行政基本方略完全背道而馳的，應引起各級黨委、政府的高度重視，必須迅速采取有力措施，立即制止和禁止違法“容缺審批”，依法依紀追究有關部門和相關人員的行政責任和法律責任，堅決防止這種違法審批現象繼續擴展蔓延。

附2：相關案例 

案件來源

江蘇省揚州市中級人民法院福某某國際股份有限公司等訴永豐福某某包裝（揚州）有限公司公司決議撤銷糾紛案【(2016)蘇10民初133號】

裁判要點

《中華人民共和國公司法》第二十三條規定，設立有限責任公司，應當具備下列條件……（三）股東共同制定公司章程。案涉工商備案《章程》未經合營雙方確認，與開發區管委會批準的《章程》相沖突的部分無效。

基本案情

一、2014年6月，福某某國際公司與永豐余公司簽訂了《合資合同》、原《章程》。雙方擬申請設立永豐福某某公司。2014年7月21日，設立永豐福某某公司及原《章程》得到開發區管委會批準。。原《章程》第十三條規定，公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，工商備案《章程》第十七條規定，合營公司設董事會，董事會是合營公司的最高權力機構。

二、2016年9月13日，永豐福某某公司召開了董事會，會議形成了董事會決議，

裁判結果

法院對原告撤銷永豐福某某公司2016年9月13日作出的《2016年第二次董事會決議》的訴求不予支持。

裁判理由

一、永豐福某某公司在開發區管委會備案《章程》有效，工商備案《章程》與開發區管委會備案《章程》相沖突的條款無效。

二、根據開發區管委會備案《章程》的規定，董事會經三分之一董事提議可召開董事會臨時會議。浦某某系永豐福某某公司三名董事之一，依照開發區管委會備案《章程》規定，其有權提議召開董事會臨時會議。再次，永豐福某某公司2016年9月13日召開的董事會臨時會議議案有五項，共形成四項決議。第一項為股東會職權事項，該事項不屬董事會職權范圍，因該議案未形成決議，故無需撤銷。第二項為永豐福某某公司的《核決權限表》，《核決權限表》系公司經營問題的反映，根據開發區管委會備案《章程》規定公司經營問題由董事會決定，且公司在2014年第一次董事會上就已明確《核決權限表》的修改由董事會決定，故董事會有權對《核決權限表》進行修改，福某某國際公司主張《核決權限表》的修改由股東會決定不能得到支持。第三項至第五項為永豐福某某總經理薪酬調整案、對福某某國際尚有60萬元資本金未到位的追討方案討論、對江陰福某某包裝技術有限公司的應收賬款追討方案。上述第二項至第五項內容均屬董事會職權范圍。根據開發區管委會備案《章程》規定董事會對于上述事項進行討論決議前，應先咨詢副董事長的意見，經副董事長提出建議后，始交董事會討論決議。2016年9月13日永豐福某某公司董事會召開前，董事長雖未先咨詢副董事長袁某某意見，但是，永豐福某某公司董事長浦某某在2016年9月12日將董事會會議需討論決議事項告知副董事長袁某某，袁某某在2016年9月13日的董事會上對所有討論議案均發表意見并投反對票，且董事會決議已經二分之一以上的董事同意，符合章程關于決議生效的規定。由此可見，董事會召集程序存在的輕微瑕疵并不影響袁某某公平的參與和獲知對其作出意思表示所必須的信息，亦未對議案的形成產生實質影響。因此，福某某國際公司請求撤銷該董事會決議的訴訟請求，本院依法不予支持。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創始合伙人、律師

聲明：

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