關于合同的形式，我國《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”

從上述法律規定可見，應采用書面形式的合同有兩種情形：一是法律、行政法規規定的情形；二是當事人約定的情形。

但是，在實踐中，當事人未按上述規定采用書面形式，合同是否成立？

對于上述問題，應當視不同情況而定：

如果法律、行政法規明確規定或者當事人明確約定不采用書面形式訂立合同的后果的，則從其規定或約定；反之，根據《合同法》第三十六條、三十七條之規定，應認定合同成立。

附一：法條鏈接

《合同法》：

第三十六條　法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第三十七條　采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

附二：相關案例

案例一

案件來源：

中華人民共和國最高人民法院某某二十四局公司與新疆某某神信物流公司建設工程施工合同糾紛案[(2016)最高法民終813號]

裁判要點：

法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

基本案情：

一、2011年10月10日，由新疆某某神信物流公司（以下簡稱“神信公司”）負責建設的新疆甘泉堡神信鐵路專用線項目奠基，之后某某二十四局公司（以下簡稱“二十四局”）作為施工單位，首先進行了1.6公里試驗段的工程施工。2012年7月20日，經會議討論決定甘泉堡神信鐵路專用線工程于8月1日開工，由二十四局在試驗段基礎上繼續延伸施工。2012年10月31日，神信公司支付工程款500萬元。

二、神信鐵路專用線工程于2013年5月進行了招投標，某某二十一局集團有限公司（以下簡稱二十一局）中標，二十四局未中標。2013年6月20日，二十四局向神信公司發函，請示是否終止施工并進行前期費用的清算。神信公司復函要求二十四局停止施工，提交工程資料以盡快解決遺留問題。

三、經多次協商，二十四局與神信公司未能就施工期間的費用等問題達成一致，遂涉訴。

裁判結果：

一審判決：

一、神信公司給付二十四局工程款9368032元及利息（從2014年5月21日起至實際給付之日止，按銀行同期貸款利率計）；二、神信公司賠償二十四局損失9758293元；三、二十四局向神信公司交付施工資料。

二審判決：

駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

一、關于案涉合同的效力問題。雖然雙方未訂立書面合同，但二十四局對神信鐵路進行了部分施工，神信公司對此也予以接受，根據《中華人民共和國合同法》第三十六條的規定，雙方以實際履行的方式訂立了合同。由于案涉合同關系在案涉工程正式招投標之前形成，且所涉工程主要為試驗工程。因此，應認定案涉合同并不違反《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，應為合法有效。

二、關于神信公司欠付工程款的利息應從何時起算的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第（二）項的規定，建設工程沒有交付的，提交竣工結算文件之日為付款時間并應當計付利息。這說明，該規定主要適用于已經竣工工程。但本案雙方當事人未訂立書面合同、未約定明確的施工范圍，且已施工部分主要是試驗工程，因二十一局的中標導致二十四局不能繼續施工，由此，案涉工程并無竣工與否的問題，從而也無適用前述規定的余地。所以，關于案涉工程款的利息，應當適用前述司法解釋第十八條第（三）項的規定，即案涉工程價款應當從當事人起訴之日起計算。一審判決對此認定正確，本院予以維持。

案例二

案件來源：

上海市第一中級人民法院吳某1與吳某2等服務合同糾紛[(2017)滬01民終8266號]

裁判要點：

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式；當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。依法成立的無固定期限的合同，當事人可以隨時要求解除。

基本案情：

一、吳某2與吳某1系父子關系。2013年8月8日，由某某區敬老院作為甲方（服務機構），吳某2作為乙方（服務對象），吳某1作為丙方（擔保人），簽訂了一份《上海市養老服務合同》，約定甲方為乙方提供約定服務；服務期限自2013年8月8日至2014年8月7日（該條款下有“續約至2015年8月7日”的字樣）；乙方給付甲方服務費用共計2,000元/月。

二、上述合同約定的服務期限于2015年8月7日屆滿后，未再續簽相關養老服務合同，但某某區敬老院仍然按照上述合同約定的服務內容對吳某2進行照顧和護理，并根據上述合同約定的收費標準每月收取服務費用2,000元。

三、在某某區敬老院的執業證照過期后，接管其經營業務的上海浦東新區某某敬老院亦未續簽相關養老服務合同，但同樣按照上述合同約定的服務內容和收費標準對吳某2進行照顧和護理。

四、在上述服務期間，2013年8月至2014年8月期間的服務費用系由吳某2工資支付，2014年9月至2015年4月期間的服務費用系由吳某1墊付，2015年5月至今的服務費用系由吳某2工資支付。

五、2013年12月2日，上海市精神衛生中心司法鑒定所出具司法鑒定意見書，結論為吳某2符合血管性癡呆的診斷，目前無民事行為能力。

六、吳某1要求解除原書面養老服務合同，遂涉訴。

裁判結果：

一審判決：

吳某2與吳某1、上海浦東新區某某敬老院之間關于為吳某2提供養老服務的合同于判決生效之日解除。

二審判決:

駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

一、本院認為，依法成立的無固定期限的合同，當事人可以隨時要求解除。本案中，原書面養老服務合同到期后因合同當事人的繼續履行而變更為無固定期限的合同，則吳某2作為涉案合同的事人，當然有權隨時解除合同。

二、目前吳某2經法定程序被認定為無民事行為能力，吳慧君作為其監護人代吳某2提起訴訟要求解除涉案合同，該主張應視為吳某2本人的意思表示。一審法院據此判決解除涉案合同，于法有據。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創始合伙人、律師

聲明：

本文由上海驥路律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為驥路律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請注明出處。