定金，是指合同一方為保證合同的訂立、履行或解除的權利而向另一方支付的金錢或其他有價物。

定金條款或定金合同的合法性取決于以下條件：

一、定金的約定應采用書面形式。定金合同可以是單獨的定金合同，亦可是定金條款，即作為商品房買賣合同的一個條款。如當事人口頭約定商品房買賣，定金合同也可表現為出售方出具的定金收據。

二、定金的約定應在商品房買賣合同即主合同有效成立后才具備法律效力。如商品房買賣合同無效、被撤消，則定金的收取就失去了法律依據。

三、定金的數額由當事人約定，總數不得超過房屋價款總額的20%，超過的部分不具有定金的性質，應為購房人的預付款。

四、定金合同從實際交付定金之日起生效。

定金合同成立后，購房人如不按合同的預約訂立合同，或者不履行合同，或者要求解除合同，無權從開發商處收回定金；開發商如不按合同預約正式訂立合同，或者不履行合同，或者要求解除合同，則必須向購房人雙倍返還定金，這就是所謂的“定金罰則”。

但適用定金罰則必須雙方當事人一方存在過錯。如果因為不可抗力或無法預見的客觀情勢的變化，導致商品房買賣合同不能簽訂，則本約無法簽訂是因不可歸責于當事人雙方的事由造成，雙方互不承擔違約責任。此種情況下，開發商應將定金原額返還，而不是雙倍返還。

附：相關案例

王某某與濟南某某置業有限公司等商品房預售合同糾紛上訴案

山東省濟南市中級人民法院

民事判決書

(2017)魯01民終2282號

上訴人（原審原告）：王某某。

被上訴人（原審被告）：濟南某某置業有限公司。

法定代表人：廖某某，董事長。

委托訴訟代理人：薛某某。

被上訴人（原審被告）：某某地產集團某某置業有限公司。

法定代表人：廖某某，董事長。

委托訴訟代理人：程某。

上訴人王某某因與被上訴人濟南某某置業有限公司（以下簡稱某某公司）、某某地產集團某某置業有限公司（以下簡稱某某某某公司）商品房預售合同糾紛一案，不服濟南市槐蔭區人民法院（2016）魯0104民初5287號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月7日立案后，依法組成合議庭，不開庭進行了審理。本案現已審理終結。

王某某上訴請求：一、撤銷一審民事判決，依法支持上訴人的請求;二、判令兩被上訴人承擔違約責任，雙倍返還購房定金4萬元整，賠償王某某的經濟損失0.16萬元整，共計4.16萬元整。三、判令由兩被上訴人承擔本案全部訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認定事實明顯錯誤，故意偏袒被上訴人。理由如下：1、一審判決書第九頁第11行“……，而該政策原因的出現不可歸責于雙方”。而實際情況是:被上訴人的欺詐、虛假宣傳是導致其被行政處罰的根本原因。上訴人沒有任何過錯。也正是相信了被上訴人的欺詐、虛假宣傳上訴人才與被上訴人簽訂了認籌書，而最終失去了在濟購房的機會。2、上訴人與被上訴人于2016年10月1日簽訂的認籌書寫的某某某某置業有限公司是五證齊全，已達預售條件。判決書第五頁這樣寫“2016年12月16日”變更為某某公司。這前后矛盾的事實認證充分說明某某某某置業有限公司簽訂合同之時并沒有像合同上寫的五證齊全，這是明顯的欺詐行為。二、一審法院適用法律錯誤。當被上訴人的欺詐行為被行政處罰后，被上訴人不但不積極采取補救措施，反而向上訴人繼續隱瞞真相并單方面更改合同，使得上訴人徹底失去在濟購房的機會。作為弱勢群體的上訴人無非就是想通過幾十年來的一點積蓄在濟購房，退休后也享受省城人的生活。但就是這么一個小小的理想，也由于被上訴人主觀故意、欺詐宣傳，而成為泡影。顯然一審法院故意偏袒被上訴人，故意曲解法律，違法裁判。理由如下:1、根據《最高人民法院關于商品房買賣合同司法解釋》第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還己付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過己付購房款一倍的賠償責任:(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;2、根據《消費者權益保護法》第五十五條經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。3、我國新合同法第107條規定“當事人…方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”根據最高人民法院法函(1995)76號《關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》中指出“凡當事人在合同中明確約定預付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因該合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定的以外，仍應對違約方適用定金罰則。合同當事人一方在接受定金處罰后可依法向第三人追償。”該復函為第三人的原因導致合同不能履行的違約方仍應承擔定金責任提供了法律依據，在司法實踐中應當參照執行，并根據此復函辯駁違約方以此理由所進行的抗辯。以上法律和司法解釋無疑都對欺詐行為和違背誠實信用原則的行為給予懲罰。而一審法院卻無視法律的尊嚴，給不誠信不誠實的行為給予肯定、公然褻瀆法律的尊嚴。

某某公司辯稱，1、某某公司對于一審判決予以認可，認為該判決事實清楚，適用法律正確；2、某某公司并無違約行為，不適用雙倍返還定金情形，上訴人的訴請毫無依據；3、對于上訴人要求的1600元的經濟損失并無相關證據證明由某某公司造成，某某公司不予認可。

某某某某公司辯稱，恒大地產對于一審判決予以認可，某某公司為某某某某公司的全資子公司獨立法人，依法獨立承擔民事責任。

王某某向一審法院起訴請求：1.判令被上訴人承擔違約責任，雙倍返還購房定金40000元；2.判令被上訴人賠償其經濟損失1600元；3.訴訟費由被上訴人承擔。

一審法院認定事實：某某公司系某某某某公司的全資子公司。2016年10月1日，某某公司作為出賣人（甲方）與作為買受人的王某某（乙方）以及第三方山東高速西城置業有限公司（以下簡稱高速西城公司）簽訂編號為0000275的《濟南某某某某樓宇認購書》。載明：特別說明：1.濟南某某某某項目原系第三方所有，已于2016年9月8日在山東產權交易中心合法轉讓給甲方（某某某某公司全資子公司），現資產過戶手續正在辦理。2.某某某某項目已取得《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程施工許可證》和《商品房預售許可證》，已達預售條件。3.第三方按照其與甲方簽署的《資產交易合同》約定將上述證照變更至甲方名下，待資產交易手續及證件更名手續辦理完畢后，甲方將及時辦理商品房買賣合同網簽備案手續和配合辦理按揭貸款手續。4.三方確認，本認購書系各方真實意思表示，乙方對所認購的物業現狀、交易條件、周邊環境及上述特別說明內容已有了充分了解。認購書具體內容為：一、乙方自愿認購濟南恒大某號樓某單元某室（以下簡稱某室房屋）商品房一套，該房屋建筑面積164.53平方米，房屋總金額為1614804元。二、乙方同意簽署本認購書時，支付20000元作為定金，定金在簽訂《商品房買賣合同》時自動轉為購房款。三，乙方選擇商業按揭貸款方式付款，其須于2016年10月10日前支付首付款304804元（不含定金），余款129萬元由銀行提供按揭貸款，辦理按揭貸款的具體時間和手續甲方另行通知，乙方于收到甲方通知之日起3日內配合辦理按揭，實際按揭年限、按揭利率、按揭成數以銀行最終審批為準，若銀行批準的按揭貸款低于乙方的申請金額，該差額部分乙方應在銀行最終審批之日起5日內付清。四、乙方需在約定的付款方式和期限到濟南某某某某項目銷售中心支付首付款及后續款項，在甲方通知的時間內簽署《商品房買賣合同》，否則視為乙方放棄購房，所付款項不予退還，甲方無須通知乙方，可另行處理該房屋。五、如乙方履行完畢本認購書，但甲方未能為乙方保留該房號的，甲方應雙倍返還定金，但不再承擔其他責任。九、乙方知悉甲方已合法受讓濟南某某某某項目，甲方與第三方之間的交易手續和項目相關證件的變更手續正在辦理過程中，且已閱讀并理解、同意甲方在某某某某銷售中心公示的各項文件、證書、重要提示、《前期物業管理服務協議書》、《臨時管理規約》、《商品房買賣合同》及各附件樣板條款，并同意完全按照該樣板條款簽署各份協議和文件，不變更、增加或減少任何條款。十、第三方不參與甲乙雙方的房屋買賣行為，不為甲、乙任何一方的違約行為承擔違約責任。甲、乙任一方均不得因認購行為產生的糾紛向第三方主張權利。上述認購書另還約定了房屋面積、送達地址等其他事項。認購書中的“特別說明”及第九、十條的字體內容進行了加黑及下劃線的突出表示。簽訂上述認購書后，王某某向某某公司交付了定金2萬元。

上述商品房原為高速西城公司開發，高速西城公司于2016年9月23日取得了上述商品房的預售許可證，編號為濟建預許2016980號，后高速西城公司將該房地產開發項目轉讓給了某某公司。涉案商品房的預售許可證的開發單位于2016年12月16日變更為某某公司，預售許可證編號未變更。

2016年10月1日，濟南市城鄉建設委員會（以下簡稱濟南建委）向各房地產企業、各有關單位發出《關于某某集團濟南公司兩處開發項目違規銷售行為處理意見的通報》，通報稱2016年10月1日，某某集團開發的“某某某某”、“某某濱河左岸”兩項目，因企業大肆宣傳、惡意炒作，出現千人搶房的混亂局面，人為制造了購房恐慌氣氛。兩項目雖已辦理商品房預售許可證，但開發企業在未取得商品房預售許可的前提下，提前收取定金，并大規模公開開盤選號，違反了《山東省商品房銷售條例》有關規定和《濟南市人民政府辦公廳關于保持房地產市場持續平穩健康發展的通知》精神，對濟南市房地產市場的平穩健康發展，產生了極為不利的負面影響。為此一致上述規定，責令某某集團濟南公司立即停止違規行為，暫停在濟所有在建樓盤的預售審批及網簽，并將其違規行為移交城管執法部門進行處罰。

2016年10月2日，濟南市政府辦公廳下發濟政辦發【2016】26號文，即《關于進一步加強房地產市場調控工作的通知》，規定購買首套住房商業貸款最低首付比例由20%提高到30%，本市戶籍家庭已有三套住房的，暫不得再購房。非本市戶籍家庭在濟南市限購一套住房。上述通知還規定了其他內容。2016年12月26日，濟南市人民政府辦公廳又下發濟政法【2016】31號文，即《關于進一步加大調控力度促進房地產市場持續平穩健康發展的通知》，規定本市戶籍家庭限購2套住房。非本市戶籍家庭在我市限購1套住房（需提供連續24個月以上在市區繳納個人所得稅或社會保險證明）。上述通知還規定了其他內容。因王某某戶籍在齊河縣且無在濟南市繳納社會保險或納稅的記錄，其不符合在濟南市購房的條件。

王某某在訴訟中明確表示，其要求雙倍返還定金的理由為某某公司在未取得預售許可證的情況下與其簽訂認購書，簽訂認購書后提高首付款比例至30%以及其所購住房已經無法辦理網簽備案手續，導致其購房目的無法實現。某某公司則稱雙方認購書無法履行系限購政策影響，其已經向王某某告知了涉案商品房所在項目正在辦理轉讓手續，濟南市建委對其公司進行的行政處罰與王某某、某某公司、某某某某公司雙方之間的民事行為沒有關系。其也已經在2016年12月16日取得了涉案房屋的預售許可證，當時符合了辦理網簽備案的條件，是王某某未能在其公司取得預售許可證后及時履行付款義務，導致受到第二次限購政策的影響，無法在濟南市購房，其公司不存在違約行為，不應雙倍退還定金。

王某某還向一審法院提交了部分出租車發票及其單位的請假條，以證明因往返于濟南和齊河之間處理購房事宜，造成其800元的交通費及800元的誤工費損失。某某公司對此不予認可。某某某某公司稱其與王某某之間不存在法律關系，不同意王某某的所有訴訟請求。

一審法院認為，王某某與某某公司及高速西城公司簽訂《濟南某某某某樓宇認購書》時，某某公司雖然尚未與高速西城公司辦理完畢預售許可的變更手續，但上述認購書中，某某公司及高速西城公司已經將該事實及暫時無法辦理商品房網簽備案手續的事實，以“特別說明”的方式向王某某進行了告知。王某某主張某某公司未向其詳細解釋認購書的內容，但其作為完全民事行為能力人，具備相應的認識和理解能力，對“特別說明”的內容其應當是能夠充分理解和感知，故其應當對其在認購書中的簽字行為負責。根據雙方約定的具體內容，該商品房認購書應當認定為簽訂商品房買賣合同“本約”的預約合同。上述認購書系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律及行政法規的強制性規定，故雙方簽訂的上述認購書合法有效。

按照雙方簽訂的認購書約定，王某某向某某公司交納的2萬元定金，在簽訂商品房買賣合同時，自動轉為購房款，而具體簽訂商品房買賣合同的時間則由某某公司另行通知，由上述約定可知，該定金應為雙方約定的訂約定金。現雙方未能按照認購書的約定簽訂正式的商品房買賣合同，王某某所交納的定金是否應當予以雙倍返還，應當對雙方未能正式簽訂合同的責任予以認定。王某某主張，雙方未能正式訂約的原因在于某某公司在未取得預售許可證的情況下與其簽訂認購書，受到了行政機關的處罰，簽訂認購書后提高首付款比例至30%以及其所購住房已經無法辦理網簽備案手續。一審法院認為，行政部門對某某公司的行政處罰與王某某與某某公司之間民事行為的法律評價，所依據的法律關系不同，行政處罰不能代替民事行為的法律評價。我國現行法律及行政法規并無強制性規定，禁止開發商在未取得商品房預售許可證的情況下與購房者簽訂預約合同性質的認購書，故王某某以未取得預售許可證為由要求雙倍返還定金無法律依據。同時，認購書中也明確說明了因項目轉移手續辦理的原因，涉案房屋暫時無法辦理網簽備案手續，具體辦理時間以某某公司的通知為準。由該約定可知，王某某對該事實知曉，對另行約定網簽備案的約定也已同意，故暫時無法辦理網簽備案手續也無法成為雙倍返還定金的法定事由。之后，受濟南市兩次限購政策的影響，王某某購房首付比例提升至30%，且因不符合非濟南市家庭購房條件，其暫時無法在濟南市購房。該政策原因導致雙方無法按照認購書的約定，簽訂商品房買賣合同，使王某某的購房目的無法實現。

由以上分析可知，王某某與某某公司無法簽訂商品房買賣合同的原因客觀上存在著濟南市限購政策的影響，而該政策原因的出現不可歸責于雙方。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因為當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”依此規定，某某公司應當將其收取的王某某的20000元定金予以返還。王某某要求某某公司向其雙倍返還定金的訴訟請求，無事實和法律依據，一審法院不予支持。

王某某提出的訴訟請求中，除要求雙倍返還定金外，還要求賠償損失1600元，對該損失其明確為交通費用及誤工費用，但因王某某與某某公司之間為合同關系，并非侵權關系，且認購書無法履行的原因不可歸責于雙方，王某某要求某某公司賠償其交通費及誤工費的訴訟請求，無理無據，一審法院不予支持。

王某某在本案訴訟中除起訴了合同相對方即某某公司外，還起訴了某某某某公司，但某某某某公司并非認購書的合同當事人，其與王某某之間并不存在法律關系，其要求某某某某公司與某某公司承擔連帶賠償責任的訴訟請求，無事實和法律依據，一審法院不予支持。

另需說明，王某某向某某公司提出雙倍返還定金的訴訟請求，也就以其行為表明了其要求解除雙方簽訂的認購書的意思表示，而限購政策也使雙方簽訂正式商品房買賣合同的目的無法實現，王某某有權基于此解除雙方的認購書，某某公司在本案訴訟中也未對認購合同的繼續履行提出要求，故一審法院基于雙方的行為認定雙方簽訂的認購書已經實際解除。

一審法院依照《中華人民共和國合同法》第四條、第八條、第四十四條第一款、第六十四條第一款、第九十一條第（二）項、第九十七條、第一百一十五條，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決：一、被告濟南某某置業有限公司于判決生效之日起十日內向原告王某某返還定金20000元；二、駁回原告王某某對被告某某地產集團某某置業有限公司的訴訟請求；三、駁回原告王某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費840元，減半收取計420元，由原告王某某負擔240元，由被告濟南某某置業有限公司負擔180元。

二審中，當事人沒有提交新證據。一審法院認定事實屬實，本院予以確認。

本院認為，王某某上訴主張，雙方未能正式訂約的原因在于某某公司存在欺詐、虛假宣傳的方式，在未取得預售許可證的情況下與其簽訂認購書，受到了行政機關的處罰，導致雙方未能簽訂商品房買賣合同。首先，關于某某公司是否存在欺詐、虛假宣傳，根據王某某與某某公司及高速西城公司簽訂的《濟南某某某某樓宇認購書》，某某公司及高速西城公司以“特別說明”的方式，將某某公司未與高速西城公司辦理完畢預售許可的變更手續及暫時無法辦理商品房網簽備案手續的事實告知王某某。關于涉案行政處罰，系行政部門對某某公司行為的評價，與王某某、某某公司之間民事行為的評價，法律關系及法律依據不同，涉案行政處罰不能替代王某某、某某公司之間民事行為的法律評價。關于涉案認購書的效力，現行法律及行政法規并未規定在未取得商品房預售許可證的情況下禁止開發商與購房者簽訂商品房預約合同性質的認購書，雙方簽訂的認購書不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。因此，王某某主張某某公司與其簽訂認購書過程中存在欺詐、虛假宣傳，本院不予采信。其次，根據本案查明的事實，王某某與某某公司簽訂認購書后，因受濟南市兩次限購政策的影響，王某某與某某公司約定的購房首付比例提升至30%，且王某某亦不符合非濟南市家庭購房條件。因此，一審認定因政策原因即不可歸責于雙方的原因，導致王某某與某某公司無法按照認購書的約定簽訂商品房買賣合同并無不當。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因為當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”的規定，某某公司應當將其收取的王某某的20000元定金予以返還。王某某要求某某公司向其雙倍返還定金的訴訟請求，無事實和法律依據，本院不予支持。王某某還主張某某公司賠償損失1600元，前已述及，王某某與某某公司未能按照認購書的約定簽訂商品房買賣合同的原因系由不可歸責于雙方的原因導致的，故對王某某的該項主張，本院亦不予支持。綜上所述，王某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費840元，由上訴人王某某負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　吳松成

審　判　員　　翟　勇

代理審判員　　王立強

二〇一七年四月二十三日

書　記　員　　李　環

本文作者：馬良君，上海驥路律所創始合伙人、律師

聲明：

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